补充规定的亮点和盲点。
编者按：国务院近日就《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见稿公开征求意见，引发全国讨论热潮。我们邀请两位长期关注这一问题的法人进行专业解读，帮助读者理解条例的精髓，希望这些专业意见能够在新条例的制定中得到重视。
与之前的拆迁规定相比，新法案有了根本性的进步，但也存在一些误区或盲点。如果这些盲点不从制度中消除，草案文本中的一些亮点将在实践中黯然失色。
公民参与和公平补偿是基本原则。
总的来说，新法案体现了三个亮点。最大的亮点之一是，部分草案体现了公民参与的精神。第四条规定“房屋征收与补偿应当遵循民主决策、正当程序、公平补偿、结果公开的原则”，其中民主决策、正当程序、结果公开都与公民参与直接相关。县级以上政府必须事先公布房屋征收的目的和范围以及时间，的实施情况，并征求公众意见(第十条)。对于政府组织的危旧房改造，征收决定需要征得90%以上被征收人的同意(第十三条)，补偿协议需要三分之二以上签订的合同生效(第二十五条)。房地产估价机构不是政府指定的，而是由被征收人通过投票或抽签决定的(第二十条)。这些规定要求征收决策过程由利益受到直接影响的大多数被征收人决定，而不是由政府和开发商单方面决定，与拆迁规定相比，这是一大进步。
第二个亮点是，草案明确将公平补偿作为基本原则，要求房地产估价“不得低于房屋征收决定生效之日同类房地产的市场交易价格”(第二十条)；评估机构应当“独立、客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估价格”(第二十一条)，被征收人对补偿决定不服的，可以提起行政复议或者行政诉讼(第二十八条)。虽然补偿是以征收前的市场价还是以征收后的市场价为基础尚待确定，但上述规定明确表明，以公平市场价为基础的公平补偿已成为我国城市拆迁的主要原则。如果这一规定能够实施，将大大减少地方“土地财政”和“圈地冲动”，大大减少城市“钉子户”和拆迁悲剧。
关注征集和补充条例。
征收决策过程由利益受到直接影响的大多数被征收人决定，与拆迁规定相比，是一大进步。
如果能实行公平补偿，将大大减少当地的“土地财政”和“圈地冲动”，减少拆迁悲剧。
第40条在解读时与原拆迁条例惊人相似，甚至继续使用“拆迁”的概念，自然引发诸多非议和担忧。
谁是“公众”和“专家”？“演示会”或“其他方式”是什么概念？这些“软点”在实践中很容易被操纵。
补偿标准刚好不在“示范”范围内，那么征收“示范”应该示范什么呢？
需要明确禁止政府在行政复议或诉讼期间实施征收。
不如将条例名称改为《城市房屋征收与补偿条例》。“不是因为公共利益的需要”是最有问题的。
另一个亮点也是最成问题的是，草案第四十条规定，拆迁补偿协议应当按照“自愿、公平”的原则订立。如果以上两个亮点规定国家强制征收必须符合“公共利益”和“公平补偿”的原则，那么这个亮点就规定了不符合公共利益前提条件的建设活动不能由国家征收，而必须由开发商和居民按照“自愿、公平”的原则约定；换句话说，除了司法确认补偿协议的自愿性和公正性及其执行之外，这种建设活动不能得到任何公共当局的协助，而完全取决于开发商和居民之间的平等协商。如果居民不同意，就不能拆除。当然，什么构成“自愿”可能是一个问题：是拆迁范围内的每一个居民都同意，还是只要三分之二以上或一定多数同意就满足“自愿”条件？无论如何，根据个人解读，这里的草案认为，不符合公共利益要求的拆迁在性质上属于私人市场行为，因此必须符合自愿、公平的原则，不得采取任何暴力、胁迫手段。
然而，选秀的亮点也是它的盲点。首先，除了“自愿、公平”等简短笼统的原则性规定外，上述第四十条本身与原拆迁规定惊人地相似。即使在征收条款改为“搬迁”一词时，仍然使用“拆迁”的概念，没有解释“拆迁”的含义及其与“搬迁”的异同，这自然引发了许多批评和担忧。如果征收只涉及政府公权力可以强制的“拆迁”，私人开发商能否行使比政府更强大的“拆迁”权力？那么，新规定与旧规定相比有什么进步呢？与拆迁条例类似，第四十条只要求建设单位的拆迁计划“符合城乡规划和土地利用总体规划”，“报房屋征收部门批准”。如果得到上级部门的批准，开发商可以拆除它们，所以新规定不能防止很多悲剧，比如中国土地上的唐福珍事件。
为了防止这种悲剧再次发生，第40条必须强调所谓“拆除”的私人、自愿和公平性质。新规应更详细地规定开发商(“建设单位”)和居民之间的谈判过程。谈判必须遵循自愿、平等、公开、透明的基本原则，达成公平的补偿协议。征收协议不仅要符合城乡规划并经政府批准，还要征得至少三分之二被拆迁人的同意。如果少数“钉子户”不同意拆迁，必须通过法律程序解决，私人开发商不能使用任何强制手段。一种解决方案是，在获得多数同意的前提下，开发商可以向政府提出申请，政府会考虑建设活动是否符合公共利益，是否值得使用征收权。这种解决方案有扩大政府征收权范围的嫌疑，但涉及到多数人与少数人之间复杂的利益冲突，在此不再赘述。
公民参与可能是徒劳的。
第二个盲点是，新法案虽然规定了公民参与，但参与程序存在明显漏洞。草案第十条含糊规定，征收决定可以通过“论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、社会公众和。
专家意见”，但是“公众”和“专家”究竟是哪些人呢？“论证会”或者“其他方式”又是个什么概念？草案一概没有说明，而这些“软肋”极易在实践过程中受到操纵。要让公民参与落到实处，必须缩小地方政府选择论证方式的自由裁量。房屋征收是影响被征收人（而非一般公众和专家）的重大决定，必须通过由被征收人参与的正式听证会；一旦有任何被征收人申请听证，就必须按国家法律规定的正式听证程序加以论证。更重要的是，第十条没有要求公告内容说明补偿标准，必然使公民参与徒具虚名。被征收人最关心什么问题？当然不是征收目的是否符合公共利益，而是补偿标准是否达到公平市价并符合自己的合理预期。在绝大多数情况下，被征收人和政府或开发商之间的分歧正在于补偿标准，而这个关键问题恰恰不在“论证”范围之中，那么征收“论证”究竟要论证什么呢？只是把被征收人召集来听政府宣讲征收如何符合“公共利益”吗？如果征收论证过程忽略了补偿这个关键问题，双方对补偿标准各自产生一厢情愿的立场，那么一旦征收决定生效，双方如何弥合补偿分歧？产生这个漏洞的原因在于割裂征收和补偿的认识盲区，误以为公益是公益、补偿是补偿，而忽略了一个简单的道理：政府是否决定征收，或特定的征收方案是否促进“公共利益”，很大程度上取决于补偿标准有多高；换言之，补偿是征收成本利益分析的基本要素，不考虑补偿的“论证”必然得出扭曲的结果。要弥补这个漏洞，必须在论证程序中将补偿标准作为关键因素，并要求所有类型的征收（不限于危旧房改造）必须就补偿标准获得2/3以上被征收人的同意才能生效。
法院事后判决政府拆错了怎么办？
第三个盲点是新条例草案虽然规定了公正补偿原则，却在没有确定补偿是否公正的情况下便授权政府启动征收程序。第二十八条虽然授权被拆迁人就补偿分歧提出行政复议或行政诉讼，但又授权政府“在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行”；换言之，虽然双方分歧存在，政府补偿标准可能过低，但是在法院没有确认的情况下，政府还是可以该征的征、改拆的拆。但是如果法院事后判决政府征错了、拆错了怎么办呢？如果在补偿标准提高后，政府不想征了或征不起了怎么办呢？要避免这些显然不合理的现象发生，必须明确禁止政府在行政复议或诉讼期间执行征收；只有在复议或诉讼结束后，补偿标准确认无误，政府才能动用强制征收权。
最后，新条例还存在一个显然的盲点，那就是其适用范围仅限于“国有土地上”的房屋。但是众所周知，今天大量拆迁悲剧并非发生在城市的“国有土地上”，而是在属于“集体土地”的“城中村”。事实上，无论征收发生在城市还是农村，都同样必须符合公共利益和公正补偿的宪法原则。新条例草案将适用范围局限于“国有土地”，必然大为削弱条例对改善城市治理的良性效果。要让新条例对中国社会和谐发挥更大的效力，还是将条例名称改为“城市房屋征收与补偿条例”更好。
（作者为北京大学宪法学教授）
（南方周末）
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